文丨政邦智庫研究員 劉曉忠

繼9月14日美團(tuán)發(fā)布聲明，禁止以任何形式誘導(dǎo)或強(qiáng)迫新就業(yè)形態(tài)勞動者轉(zhuǎn)為個體工商戶，規(guī)避用工主體責(zé)任后，9月15日餓了么也發(fā)布了類似聲明。

兩大外賣巨頭同時發(fā)聲，本身就說明誘導(dǎo)強(qiáng)迫新就業(yè)形態(tài)勞動者轉(zhuǎn)為個體工商戶的問題帶有一定的普遍性。推而廣之，由于包括快遞服務(wù)業(yè)、打車軟件等帶有平臺經(jīng)濟(jì)特征的領(lǐng)域，屬于新就業(yè)形態(tài)勞動者的集聚地，這反映出現(xiàn)誘導(dǎo)或強(qiáng)迫等問題可能是數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺野蠻成長的印記。

01

擦邊球不利于平臺的健康發(fā)展

隨著平臺經(jīng)濟(jì)催化出規(guī)模龐大的新就業(yè)形態(tài)勞動者群體，7月16日，人社部、發(fā)改委等八部委共同印發(fā)了《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》，圍繞明確勞動者權(quán)益保障責(zé)任、補(bǔ)齊勞動者權(quán)益保障短板、優(yōu)化勞動者權(quán)益保障服務(wù)、完善勞動者權(quán)益保障工作機(jī)制等方面，做了明確規(guī)范用工、健全制度等方面的相關(guān)政策和制度安排。

兩大外賣平臺次第發(fā)出“禁止”聲明，主要是因為兩大平臺，基本通過相對獨(dú)立的第三方用工平臺，如好活用工平臺，與外賣小哥建立合作服務(wù)關(guān)系。

而一些合作公司為規(guī)避用工責(zé)任，尤其規(guī)避《指導(dǎo)意見》規(guī)定的“不完全符合確立勞動關(guān)系情形，但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理的，指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)”，誘導(dǎo)和強(qiáng)迫新就業(yè)形態(tài)勞動者轉(zhuǎn)為個體工商戶，雙方間的關(guān)系就是不同商事主體間的關(guān)系，這樣第三方用工平臺既不承擔(dān)用工風(fēng)險責(zé)任，卻事實上具有對勞動者進(jìn)行勞動管理的權(quán)限，從而模糊平臺公司、第三方用工公司和新就業(yè)形態(tài)勞動者間的責(zé)權(quán)利。

更為復(fù)雜的是，平臺經(jīng)濟(jì)的野蠻成長集中表現(xiàn)在，搭建了一個如迷宮一樣的復(fù)雜法律網(wǎng)絡(luò)，將簡單的勞務(wù)服務(wù)與承攬合同等各種特定的法律關(guān)系生硬地揉雜在一起，讓新就業(yè)形態(tài)勞動者困在了迷宮般的法律關(guān)系網(wǎng)中，難以有效厘定自身的責(zé)權(quán)利關(guān)系。

如新就業(yè)形態(tài)勞動者承接平臺方的承攬業(yè)務(wù)，與第三方靈活用工平臺，如好活平臺簽署勞務(wù)管理，而非勞動合同，然后繳納社保、發(fā)放工資、購買保障保險等又通過其他各種關(guān)聯(lián)公司，這一系列神操作，使本來一個相對簡單的勞動合同和商事交易合同，變成了一個法律主體地位模糊的迷宮，客觀上抬高了整個平臺經(jīng)濟(jì)的交易成本，構(gòu)成了平臺經(jīng)濟(jì)野蠻成長的復(fù)雜鏡像。

畢竟，勞動管理的存在，實際上使新就業(yè)形態(tài)勞動者，很難以獨(dú)立的市場人格參與交易，也就是這樣的模式有違市場對等主體的交易原則，而一個無法獨(dú)立支配和自主管理自身勞動的主體，并不是一個合規(guī)的市場交易主體。

同時，勞動管理使新就業(yè)形態(tài)勞動者之間提供的服務(wù)競爭，實屬戴著鐐銬跳舞，自身無法完整獨(dú)立地承擔(dān)相應(yīng)服務(wù)的責(zé)任，其提供的服務(wù)缺乏獨(dú)立性，更像是工序分工，使新就業(yè)形態(tài)勞動者哪怕是在平臺經(jīng)濟(jì)內(nèi)，也難以獨(dú)立的市場信用主體資格與交易對手確立交易關(guān)系，讓新就業(yè)形態(tài)勞動者承擔(dān)了超越自身風(fēng)險和責(zé)任承載能力的責(zé)任。

為此，兩大外賣巨頭相繼發(fā)布“禁止”令，既體現(xiàn)其嚴(yán)格按照《指導(dǎo)意見》積極整改的真誠態(tài)度，又認(rèn)識到繼續(xù)打擦邊球、搞灰色地帶的野蠻成長，最終不利于其的健康發(fā)展，畢竟這是有違市場邏輯的。

同時，現(xiàn)實中，各種公益法律組織等為維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者的合法權(quán)益，本能地將這種復(fù)雜的用工關(guān)系拉回到勞動合同等既定的法律框架之內(nèi)，用熟悉的配方為新就業(yè)形態(tài)勞動者維權(quán)，結(jié)果就是受托維權(quán)的律師發(fā)現(xiàn)自己陷入了法律迷宮找不到確定性的法律關(guān)系，為新就業(yè)形態(tài)勞動者伸張合法權(quán)利。

02

當(dāng)務(wù)之急：推動相應(yīng)的立法和制度規(guī)范

新現(xiàn)象、新問題，用老辦法來解決，維權(quán)者困在錯綜復(fù)雜的法律暗網(wǎng)中，就不可避免了。因此，面對新問題、新現(xiàn)象，當(dāng)務(wù)之急是要積極推動相應(yīng)的立法和制度規(guī)范，畢竟平臺經(jīng)濟(jì)方設(shè)定這種復(fù)雜的法律暗網(wǎng)，更多是基于突破現(xiàn)有的法律限制，降低平臺方的運(yùn)營成本，因為如果讓平臺方自身雇傭管理以百萬、千萬計的勞動者，就不可能有平臺經(jīng)濟(jì)這一數(shù)字時代的商業(yè)模式。從這個角度上看，起初設(shè)計這種復(fù)雜法律關(guān)系，在主觀動機(jī)上不能斷然下結(jié)論就是旨在侵犯勞動者的合法權(quán)益，而更多是基于平臺企業(yè)的風(fēng)險收益管理。

不可否認(rèn)，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，最突出的特征就是不斷拓展市場的可行邊界，逐漸讓勞動力從以雇傭關(guān)系為主導(dǎo)，向雇傭和市場交易合作等關(guān)系并存轉(zhuǎn)型，使勞動力具有了獨(dú)立市場定價或議價的能力，推動了勞動力資源的優(yōu)化配置。

長期以來，勞動力是以企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營必不可少的生產(chǎn)要素而存在，是資本雇傭的能動生產(chǎn)要素，這使得企業(yè)股東與勞動力之間的關(guān)系委托代理關(guān)系，企業(yè)需要通過激勵約束機(jī)制來促進(jìn)勞動力發(fā)揮能動性，因為勞動力的價格或價值很難獨(dú)立呈現(xiàn)。

數(shù)字時代下，分工的日益專業(yè)化和市場化，以及信息的及時交流和算力配置，極大地降低了信息不對稱性，同時隨著經(jīng)濟(jì)的日益智能化，絕大多數(shù)基于信息不對稱形成和出現(xiàn)的工種，在算力尤其是邊緣計算等技術(shù)的推動下，可以實現(xiàn)自動化，使用勞動力的領(lǐng)域?qū)⒅饾u集中到信息的不完備領(lǐng)域，如外賣小哥等從事的工作，在目前的技術(shù)水平下，暫時屬于信息不完備性領(lǐng)域，即目前的人工智能尚難以在非各態(tài)的環(huán)境下從事復(fù)雜的交互工作。

隨著大多數(shù)基于信息不對稱的工作，在數(shù)字時代逐漸被人工智能和自動化生產(chǎn)替代，勞動力的委托代理風(fēng)險就獲得顯著降低，勞動服務(wù)的評價具有了更精準(zhǔn)的框架，勞動在市場的定價和議價的能力就會獲得顯著提升，這使得勞動服務(wù)可以直接市場進(jìn)行定價交易，而無需支付更多的委托代理費(fèi)用。

這意味著，未來將會有更多的勞動者變成新就業(yè)形態(tài)勞動者，如擁有創(chuàng)新和資源整合利用能力的智本勞動力，也正在加入新就業(yè)形態(tài)勞動者，越來越多的勞動者具有了在市場獨(dú)立定價的系統(tǒng)，從而具備了直接從事以獨(dú)立商事主體參與經(jīng)濟(jì)活動的能力。

不過，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代下出現(xiàn)不同類型的平臺經(jīng)濟(jì)，以及由此帶來的雙邊甚至多邊市場，也增加了不同市場主體責(zé)權(quán)利關(guān)系的復(fù)雜性，如平臺公司、在平臺上提供勞務(wù)服務(wù)的勞動者、委托方、受托方等等，究竟如何定義各自的權(quán)利義務(wù)，不啻是一個亟待破解的新課題。

03

新就業(yè)形態(tài)：勞動者需得到與時俱進(jìn)的規(guī)制

當(dāng)然，面對新出現(xiàn)的新就業(yè)形態(tài)勞動者群體，根本上還是要通過不斷完善法律和制度，既降低現(xiàn)有制度和法律下，發(fā)展平臺經(jīng)濟(jì)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)的合規(guī)成本，又對新就業(yè)形態(tài)勞動者的合法權(quán)益進(jìn)行有效的保護(hù)和規(guī)范。如加速推進(jìn)立法和制度變革，基于市場經(jīng)濟(jì)等價有償、自愿對等等原則，為各利益主體量身定責(zé)，理順各自的責(zé)權(quán)利關(guān)系，以充分利用市場在公平和效率方面的作用，推動資源的優(yōu)化和合理配置。

如以服務(wù)和自愿為基礎(chǔ)，成立新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)工會，探索新就業(yè)形態(tài)勞動者靈活綜合征繳社保體系和職業(yè)保險體系，以及靈活就業(yè)人群小微稅收征管體系等。

當(dāng)務(wù)之急是，若新就業(yè)形態(tài)勞動者主動自愿以個體工商戶的身份參與和加盟，則應(yīng)該鼓勵，并進(jìn)行規(guī)范，如根據(jù)出現(xiàn)的新情況、新問題，完善和拓展個體工商戶的新內(nèi)涵，簡化并清晰化新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺方的法律關(guān)系。同時，允許平臺方實現(xiàn)雇傭制和承攬制相結(jié)合的用工模式，如第三方用工公司，可以采取與新就業(yè)形態(tài)勞動者簽署勞動合同的模式，也可以采取主要服務(wù)于領(lǐng)取個體工商戶證的新就業(yè)形態(tài)勞動者，也可以兩種方式混合使用，但必須明確新就業(yè)形態(tài)勞動者是以勞動力身份，還是以個體工商戶身份等，其合同約束是不同的，前者主要受勞動合同法保護(hù)，后者主要受一般合同法規(guī)范，堅決杜絕以個體工商戶的法律關(guān)系行雇傭制之實，復(fù)雜化平臺交易方式。

總之，當(dāng)前正值數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的早期階段，新的場景與傳統(tǒng)的生產(chǎn)交換關(guān)系混搭的野蠻成長，必須得到與時俱進(jìn)的規(guī)制，唯有如此才能實現(xiàn)新舊場景的傳承。因此，新就業(yè)形態(tài)勞動者的出現(xiàn)，需要的是新思路，而非將其拉到熟悉舊法軌道，誘導(dǎo)和強(qiáng)迫新就業(yè)形態(tài)勞動者，要么放棄部分權(quán)利、要么多承擔(dān)責(zé)任，無疑是有違市場邏輯的。